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LA COSTITUZIONE IN GIUDIZIO DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE- RISCOSSIONE MEDIANTE AVVOCATO DEL LIBERO FORO

LA COSTITUZIONE IN GIUDIZIO DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE- RISCOSSIONE MEDIANTE AVVOCATO DEL LIBERO FORO

L’estinzione ope legis delle società del gruppo Equitalia, ai sensi dell’art. 1 del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2016, n. 225, non determina l’interruzione dei processi pendenti, né la necessità di costituzione in giudizio del nuovo ente Agenzia delle Entrate – Riscossione, non costituendo successione nel processo ai sensi dell’art. 110 c.p.c., bensì successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 c.p.c.; e ciò ancorchè vi sia stata la previsione legislativa del subentro del nuovo ente “a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali” del soggetto estinto (Cass. n. 15869 del 15.6.2018).

La Corte di cassazione con un recente indirizzo ha distinto le ipotesi in cui il nuovo ente intenda costituirsi nel giudizio di legittimità, da quelle in cui intenda costituirsi innanzi alla Commissioni Tributarie, con il patrocinio dell’avvocato del libero foro. E’ stato precisato che quando il nuovo ente decida autonomamente di costituirsi nel giudizio di Cassazione, con il patrocinio di un avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo, in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo il caso di un conflitto di interessi, dall’Avvocatura dello Stato (Cass. n. 28684 del 9.11.2018). Ne consegue che, con riferimento al giudizio di legittimità, se l’Agenzia delle Entrate – Riscossione non risulta costituita con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, bensì tramite un difensore del libero foro, senza tuttavia che il medesimo abbia inteso produrre la necessaria procura speciale per patrocinare nel giudizio di legittimità, o senza allegare l’atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (ai sensi dell’art. 1, commi 5 e 8, del d.l. n. 193 del 2016) e neppure l’apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza per il controllo di legittimità, che indichi le ragioni in forza delle quali nel caso concreto risulti giustificato tale ricorso alternativo (ex art. 43 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, come modificato dall’art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103), detta costituzione deve ritenersi radicalmente nulla (Cass. n. 33639 del 28.12.2018), con la conseguenza che il processo prosegue tra le parti originarie. Secondo i giudici di legittimità, l’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati del libero foro non è puramente discrezionale, ma sottoposto ad una serie di condizioni riconducibili, da un lato, ai criteri di selezione di cui al codice dei contratti pubblici e soprattutto, dall’altro, agli “specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo “(art. 1, comma 8, del d.l. 193 del 2016); vale a dire, nello statuto ed in quegli atti appunto di carattere generale, di competenza del comitato di gestione, “che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente”.

La Corte ha però precisato che la conclusione dell’invalidità della costituzione nel giudizio innanzi alla Commissioni Tributarie può essere evitata con l’assegnazione di un termine di regolarizzazione ex art. 182 c.p.c.. Il principio è stato affermato (anche con riguardo alle implicazioni CEDU della questione) dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 10266 del 2018, secondo cui: “ va esclusa l’operatività, nel giudizio di legittimità, del rimedio della sanatoria postuma del difetto di procura, introdotta con la novella del 2009 dall’art. 182 c.p.c.. La disposizione trova applicazione circoscritta al giudizio di merito, in difetto nel giudizio di legittimità di previsione analoga all’art. 359 c.p.c. per il giudizio di appello e in presenza, invece, di una disciplina peculiare che presidia in modo esaustivo e rigoroso (artt. 365, 366 n.5, 369 n.3 c.p.c.) l’attribuzione e l’anteriorità del potere di rappresentanza processuale davanti alla Corte di cassazione. Il che è coerente coi fondamentali principi di officiosità, celerità e massima concentrazione del giudizio di ultima istanza”.

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